NOTE GIURIDICHE SULL'ANTIRICICLAGGIO: IL TITOLARE EFFETTIVO
IDENTIFICAZIONE DEL TITOLARE EFFETTIVO
Normativa Antiriciclaggio - Decreto Legislativo n. 231/2007
(come modificata da ultimo dal D.Lgs. 90/2017)
Uno dei principali obblighi che attualmente gravano in capo agli operatori finanziari ed ai professionisti in materia di antiriciclaggio è quello che impone l’individuazione e l’identificazione del titolare effettivo sulla base della normativa antiriciclaggio (Decreto Legislativo n. 231/2007).
Pertanto, è fondamentale, prima di instaurare un rapporto (giuridico/commerciale/professionale, etc.), che l'identificazione dei titolari effettivi venga effettuata prima e che tali informazioni siano accuratamente selezionate e registrate.
Di regola l'assetto proprietario di molte società/enti giuridici può essere sufficientemente trasparente.
Tuttavia, per le società/enti giuridici che si avvalgono di assetti proprietari più complessi, si richiede un’ulteriore analisi al fine di comprenderne e stabilirne la reale titolarità effettiva.
La figura del titolare effettivo è stata introdotta dal D.Lgs. n. 231/2007, che ne ha previsto l’obbligo a partire dal 29/12/2007 e ne ha delineato i contorni del profilo.
In particolare l’art. 18 del D.Lgs. n. 231/2007 include tra gli obblighi dell’adeguata verifica della clientela anche quello di identificare il titolare effettivo e verificarne l’identità.
Definizione di Titolare Effettivo
La non semplice definizione di titolare effettivo fornita dalla normativa ha fatto sì che sulla sua figura si sia sviluppata una dottrina particolarmente copiosa (coadiuvata dalla prassi) sia per quanto riguarda chiarimenti istituzionali, sia relativamente a pareri autorevoli e provvedimenti di legge.
Pertanto, la definizione di titolare effettivo non è univoca ed i vari operatori finanziari e i professionisti adottano criteri/valutazioni per la sua definizione a volte differenti.
In sintesi, per la normativa antiriciclaggio, il titolare effettivo è la persona fisica per conto della quale è realizzata un’operazione.
Nel caso di entità giuridica è la persona o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano tale entità ovvero ne risultano beneficiari.
La figura del titolare effettivo, pertanto, può non coincidere con la figura del legale rappresentante o del titolare dell’azienda.
L’Allegato Tecnico al D.Lgs. n. 231/2007 ha tentato di chiarire il concetto, spiegando che il titolare effettivo, in caso di società, è:
(i) la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano una entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo, diretto o indiretto, di una percentuale pari al 25% più uno delle azioni o al 25% più uno dei diritti di voto in tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato sottoposta ad obblighi di comunicazione conformi alla normativa europea o a standard internazionali equivalenti;
(ii) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un’entità giuridica (v. nota 1).
Ai fini dell’individuazione del titolare effettivo, possono dunque rilevare “situazioni ulteriori” rispetto all’interessenza detenuta nella società: la nozione di controllo contenuta nell’Allegato Tecnico deve essere interpretata in modo sistematico, considerando tanto l’art. 2359 del Codice Civile quanto l’art. 93 del TUF.
Un soggetto, pertanto, può essere titolare effettivo anche senza detenere la partecipazione del 25%+1 al capitale della società. Infatti, la ratio della norma è proprio quella di individuare l’effettivo titolare in una società nonostante questa non sia un’informazione pubblicamente conoscibile consultando la visura camerale e le quote di partecipazione della società stessa.
Un’ulteriore precisazione è che il titolare effettivo deve essere tassativamente una persona fisica; in caso di partecipazione di controllo in mano ad una persona giuridica, occorre risalire lungo la catena del controllo fino alla persona fisica che in ultima istanza possiede o esercita il controllo diretto o indiretto.
Con specifico riferimento all’ipotesi che la prestazione (adeguata verifica) sia richiesta da una società fiduciaria, dal quadro della normativa comunitaria e nazionale emerge chiaramente che il legislatore ha voluto tessere una fitta rete finalizzata ad individuare il “titolare effettivo” ovvero “la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedono o controllano il cliente e/o la persona fisica per conto delle quali viene realizzata un’attività”.
Sul punto, circa la definizione di “beneficial owner” (nella definizione fornita dal GAFI -G7 del 1989- e nelle quaranta raccomandazioni -del G7 del 1990-), la cd. terza direttiva (Direttiva 2005/60/CE) prevede un’integrazione tra la tesi cd.“sostanzialista”, basata sul potere di controllo effettivamente esercitato e quella cd. “formalista”, basata sulla quota di capitale posseduta.
Quindi, la procedura, come già evidenziato, è quella dell’adempimento degli obblighi di adeguata verifica e dell’approccio del rischio che non devono essere utilizzati isolatamente rispetto ad altre misure ma, al contrario, unitamente alle stesse.
* nota 1, Articolo 1, comma 2, lettera u). Titolare effettivo.
1. Per titolare effettivo s'intende:
a) in caso di società:
1) la persona fisica o le persone fisiche che, in ultima istanza, possiedano o controllino un'entità giuridica, attraverso il possesso o il controllo diretto o indiretto di una percentuale sufficiente delle partecipazioni al capitale sociale o dei diritti di voto in seno a tale entità giuridica, anche tramite azioni al portatore, purché non si tratti di una società ammessa alla quotazione su un mercato regolamentato e sottoposta a obblighi di comunicazione conformi alla normativa comunitaria o a standard internazionali equivalenti; tale criterio si ritiene soddisfatto ove la percentuale corrisponda al 25 per cento più uno di partecipazione al capitale sociale;
2) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano in altro modo il controllo sulla direzione di un'entità giuridica;
b) in caso di entità giuridiche quali le fondazioni e d’istituti giuridici quali i trust, che amministrano e distribuiscono fondi:
1) se i futuri beneficiari sono già stati determinati, la persona fisica o le persone fisiche beneficiarie del 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica;
2) se le persone che beneficiano dell'entità giuridica non sono ancora state determinate, la categoria di persone nel cui interesse principale è istituita o agisce l'entità giuridica;
3) la persona fisica o le persone fisiche che esercitano un controllo sul 25 per cento o più del patrimonio di un'entità giuridica.
Potrebbe realizzarsi il caso in cui, pur analizzando l’intera catena di controllo, nessuno dei soci persone fisiche detenga una quota di partecipazione, diretta o indiretta, eccedente il 25% più uno del capitale sociale del cliente; situazione per cui non risulterebbe esserci, in base a questo criterio, un titolare effettivo.
In questo caso, come per l’ipotesi d’individuazione del titolare effettivo sulla base dell’accennato criterio, al momento dell’identificazione del titolare effettivo, dovrà essere considerata anche “l’esistenza di altri rapporti” in base ai quali le persone fisiche esercitano il controllo sulla direzione della società (ad esempio: patti parasociali, socio di riferimento in virtù di rapporti familiari tra i partecipanti al capitale sociale, persona fisica che controlla la società che esercita attività di direzione e coordinamento sul cliente).
Dichiarazione sul Titolare Effettivo
Uno dei principali obblighi del cliente (o del legale rappresentante, in caso di società) è quello di fornire, prima dell’instaurazione di un rapporto soggetto alla normativa antiriciclaggio o contestualmente al conferimento dell’incarico, tutte le informazioni necessarie e aggiornate delle quali sia a conoscenza, ai fini dell’identificazione del titolare effettivo: si tratta di uno dei pilastri fondamentali dell’adeguata verifica della clientela.
Per identificare e verificare l’identità del titolare effettivo, l’operatore finanziario o il professionista:
può fare ricorso a pubblici registri, elenchi, atti o documenti conoscibili da chiunque e contenenti le informazioni necessarie;
può chiedere ai propri clienti i dati pertinenti;
può ottenere le informazioni in altro modo.
Ai fini dell’identificazione del titolare effettivo il cliente o il legale rappresentante deve fornire per iscritto e sottoscrivere, sotto la propria responsabilità –anche penale– una dichiarazione con la quale individua il titolare effettivo.
La dichiarazione del cliente sul titolare effettivo deve essere sempre prodotta e nel caso di società/ente, anche quando il legale rappresentante debba indicare di essere lui stesso il titolare effettivo.
Se il cliente/legale rappresentante della società dichiara di non essere in grado di indicare chi è o chi sono i titolari effettivi dell’azienda, pone l’operatore finanziario/professionista nelle condizioni di non poter identificare il titolare effettivo dell’operazione, presupposto questo sufficiente per l’applicazione dell’“obbligo di astensione”: se l’operatore finanziario/professionista non riesce ad individuare il titolare effettivo, non sarà in grado di operare un’adeguata verifica sul cliente e, pertanto, sarà obbligato ad astenersi dall’instaurare il rapporto oppure a terminare la prestazione se questa è già in essere. Dovrà, inoltre, valutare se effettuare una SOS (Segnalazione di Operazioni Sospette).
Bologna, 19 marzo 2018
Studio Legale Sorrenti